Assujettissement aux cotisations sociales des dividendes des associés de SEL : recours du Conseil national devant le Conseil d'Etat

Lors de son assemblée générale d’Aix-en-Provence du 6 juin 2009, le Conseil national a décidé de former un recours devant le Conseil d’Etat contre le décret n°2009-423 du 16 avril 2009 pris en application de l’article 22 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009. Le nouvel article L131-6 du Code de la sécurité sociale relatif à l'assiette des cotisations sociales sur les revenus des travailleurs indépendants prévoit désormais la requalification en revenu d’activité d’une fraction des dividendes perçus par les associés de SEL.

Rappel du régime antérieur

Un conflit d’interprétation opposait le Conseil d’Etat ( CE, 14 novembre 2007 n°293642 ) et la Cour de cassation ( Cass 2e civ. 15 mai 2008 n°06-21.741 ) sur la qualification de revenus professionnels ou non des dividendes distribués aux gérants majoritaires au sens de l’article L131-6 du Code de la sécurité sociale (CSS) :

Selon le Conseil d’Etat, les dividendes distribués aux associés de SEL étaient exclus de l’assiette des cotisations sociales puisqu’il s’agissait de revenus du patrimoine et non de revenus professionnels.

La Cour de cassation, quant à elle, estimait que ces dividendes étaient le produit de l’activité libérale et, par conséquent, des revenus professionnels entrant dans l’assiette des cotisations des caisses de retraite.

Face à ces incertitudes, le législateur est intervenu.

La réforme en cause

L’article 22 (2) de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, publiée au Journal Officiel du 18 décembre 2008, modifiant l'article L 131-6 CSS (3) prévoit qu’une fraction des dividendes et des revenus des comptes courants perçus par l'associé majoritaire et ceux qui cotisent au régime des travailleurs non-salariés, son conjoint, son partenaire auquel il est lié par un PACS et leurs enfants mineurs non émancipés est prise en compte dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.

Les membres des SCP et des associations d’avocats ayant opté pour leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés sont placés à l’abri d’une remise en cause du traitement des dividendes qu’ils perçoivent de leur structure (les autres structures assujetties à l’IS ne sont pas concernées).

Cette fraction, qui n’est pas soumise à la contribution sur les produits de placement, correspond au montant des dividendes et des revenus des comptes courants qui excède 10 % du capital social et des primes d'émission et des sommes versées en compte courant. Ces nouvelles dispositions s'appliquent aux revenus distribués ou payés à compter du 1er janvier 2009.

Le décret n° 2009-423 du 16 avril 2009 (4) relatif à la détermination du capital social et des sommes versées en compte courant d’associés des SEL portant application de l’article L. 131-6 du CSS a été publié au JO du 18 avril 2009.

Il fixe la nature des apports retenus pour la détermination du capital social et les modalités de prise en compte des sommes versées en compte courant.

La publication de ce décret ne fait qu’alimenter les protestations au sein de la profession sans permettre de trouver une issue satisfaisante.

Les raisons du recours

Le dispositif pénalise l’ensemble des associés de SEL alors que les avocats ont été incités à se tourner vers ces nouvelles formes d’exercice plus propices au développement des cabinets.

Il constitue une réaction à des comportements exceptionnels qui pouvaient être combattus par la théorie de l’abus de droit.

L’exposé des motifs (1) et les travaux préparatoires de la loi présentent un caractère discriminatoire en visant de manière injustifiée les SEL et en écartant les SARL au motif que les montages juridiques que le dispositif tend à empêcher ne seraient pas utilisés par les artisans ou commerçants. La loi elle-même doit donc être repensée au vu d’une étude approfondie de la situation réelle de l’ensemble des associés de SEL, déjà discriminés au regard des membres d’autres formes de sociétés distribuant des dividendes.

La limite fixée par la réforme est clairement destinée à régler le sort des associés ayant fondé une société unipersonnelle qu’ils ont dotée d’un capital minime et qui fonctionne sans autres fonds propres que ce capital minime. Pour autant, notre profession compte un grand nombre de SEL de création ancienne regroupant plusieurs associés qui disposent d’un capital modeste mais de fonds propres importants provenant de l’accumulation des réserves constituées au fil du temps. Ces réserves leur sont absolument nécessaires pour assurer leur développement et pour faire face aux aléas économiques. Dans le cas où ces sociétés versent à leurs associés des dividendes qui n’excèdent pas la rémunération normale des fonds propres, il ne saurait y avoir d’exagération. A leur égard, un plafonnement en fonction du niveau des apports d’origine ne présente aucune rationalité.

De même, ceux qui sont devenus associés de ces structures en achetant des titres existants pour le prix qui correspond à leur valeur économique ne bénéficient d’aucun avantage indu en percevant un dividende qui représente la rémunération de leur investissement. Les intéressés comptent en général sur ce dividende pour financer le coût de leur investissement. Là encore, il n’y a aucune raison pertinente de lier le sort du dividende au niveau des apports faits à la société.

Le Conseil National des Barreaux a décidé de former un recours devant le Conseil d'Etat à fins d'annulation des dispositions du décret précité.

Consulter les textes cités :
• (1) Exposé des motifs et les travaux préparatoires - Sénat.fr
• (2) Article 22 de la LOI n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 - legifrance.fr
• (3) Article L 131-6 du Code de la sécurité sociale - legifrance.fr
• (4) Décret n° 2009-423 du 16 avril 2009 relatif à la détermination du capital social et des sommes versées en compte courant d'associés des sociétés d'exercice libéral pour l'application de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale - legifrance.fr

Mercredi 17 Juin 2009