Compte-rendu du troisième colloque HALDE/Conseil National

Etaient présents le Président de la Haute autorité, Louis Schweitzer et le Président du Conseil National des Barreaux, Paul-Albert Iweins qui ont ouvert les débats.

Un programme particulièrement ambitieux attendait les participants venus nombreux. La Haute autorité s’est donnée en effet comme mission d’aborder les nouveaux risques et enjeux en matière de discrimination dans le domaine de l’emploi et de l’accès au logement privé et social. Cette session de formation a été également l’occasion d’étudier le raisonnement juridique de la HALDE, à partir d’exemples concrets de discrimination, et de préciser la place du contradictoire dans les procédures suivies par la HALDE.

Maître Pierre Lafont a clos les débats par une synthèse qui relève trois évolutions en matière de discrimination : des parties moins libres, une Haute autorité plus puissante et un avocat plus indépendant.

Les parties sont assurément moins libres. Les actions d’un propriétaire ou d’un employeur qui, pour désagréables qu’ils aient pu paraître, sont surtout nécessairement perplexes. Les parties sont interrogées sur leurs choix. Il a été pointé le choix électif, la préférence et la discrimination. Cependant, le Code pénal n’emploie pas les termes «choisir» ou «discriminer» mais seulement le terme «distinguer», qui est assez neutre et englobant.

Par ailleurs, les parties ne sont pas seulement perplexes, elles sont aussi contraintes dans leur liberté contractuelle. Ce constat n’est pas original. Tous les contrats doivent en effet respecter l’ordre public, et cela n’a pas attendu l’émergence d’un droit de la discrimination. En réalité, il ne s’agit que d’une forme d’extension de l’ordre public. Même si la contrainte parait traumatisante pour les propriétaires (qui, à force d’incitations fiscales, ont investi dans l’immobilier….), elle n’est en rien extraordinaire.

Il convient cependant de s’interroger sur la nullité éventuelle d’un contrat en raison d’une infraction à ces dispositions d’ordre public. Mais ce n’est pas le thème du colloque. Le plus intéressant est le comportement des parties. Elles s’adaptent au rétrécissement de leur liberté contractuelle et au regard légèrement suspicieux qui plane au dessus d’elles. Ceux qui n’ont pas les moyens de s’adapter, notamment les particuliers, taisent leurs motivations. C’est peut-être pour eux l’attitude la plus protectrice, à condition toutefois de ne pas discriminer.

De leur côté, les entreprises gèrent le critère du choix en formant leur personnel et en appliquant des critères aussi objectifs que possible. Surtout, elles le gèrent en constituant, en amont, des preuves de cette gestion, en conservant les traces de la procédure. Ceci engage des coûts qui peuvent être importants. Ces démarches ont des conséquences économiques dont nous avons vu le prolongement dans le marché immobilier. Les parties sont prises en étau entre le risque financier et le risque pénal car l’autorité est plus puissante, qu’il s’agisse de la HALDE ou bien des autres autorités poursuivantes.

La HALDE est exorbitante du droit commun parce qu’elle s’appuie sur un droit processuel et un droit répressif spécifiques. Le droit processuel se manifeste avant le procès car la HALDE dispose de moyens d’investigation : auditions, investigations sur place, testing. La Haute autorité dispose aussi de voies d’action spécifiques si l’on veut bien englober dans l’action les observations qu’elle dépose au tribunal correctionnel ou bien la médiation, le rappel à la loi et les recommandations faites aux différents ministères. Dans le procès, la HALDE présente un caractère de nouveauté. De plus, ce droit est en gestation totale. Il est nécessaire de s’interroger sur l’avis que fournit la HALDE et qui rend son identification quelque peu difficile. L’avis n’est pas une décision, c’est un élément de fait. Cela pose la question de la manière dont l’avis a été élaboré, au regard bien sûr des droits de la défense.

La HALDE est-elle réduite à un rôle d’expert ou de témoin ? Ces points ont été au centre du débat. Ainsi, la qualification de subordination de l’embauche à un motif discriminant est une notion tout à fait particulière et spécifiquement opérante en tant que notion d’infraction obstacle. Nous sommes passés d’une difficulté de la preuve sur le refus d’embauche à la caractérisation de la subordination. Cela permet en outre une meilleure gestion d’une décision qui dans l’entreprise est souvent collective. Le régime de la preuve est une autre spécificité. Selon la Haute autorité, dès lors que des indices sont décelés, le régime de la preuve est renversé sous l’impulsion des décisions de la CJCE. Au plan de la sanction, les amendes prononcées par la HALDE ne peuvent pas faire l’objet de sursis.

La HALDE est donc une autorité plus puissante qui porte un regard attentif sur des parties perplexes. Mais aussi sur les avocats.

Les avocats sont indépendants. La HALDE, en souhaitant recourir elle-même aux diligences des avocats, manifeste auprès d’eux sa reconnaissance de leur capacité technique. La question du contradictoire et celle du conflit d’intérêts se posent dès lors qu’un avocat de la HALDE serait ultérieurement conduit à assister une personne mise en cause par la HALDE. L’avocat de la HALDE peut-il accepter un dossier de mis en cause ou de victime, compte tenu du risque de violation de notre article 4 du RIN ? Nous devons être vigilants vis-à-vis des informations qui nous ont été procurées par nos anciens clients. Une clause ad hoc a donc été intégrée dans le contrat liant la HALDE et l’avocat.
Elle a été qualifiée de « point d’équilibre » et on lui a prêté la faculté de renforcer la confiance entre les avocats et la HALDE. C’est donc une clause utile, même si elle restreint nécessairement la liberté de l’avocat de la HALDE, lorsqu’il sera sollicité par d’autres clients.

Il est intéressant de noter que l’avocat joue un rôle central dans cet objet plus large qu’est le droit de la discrimination. Le Président de la HALDE, Louis Schweitzer, a marqué son intention de développer le contentieux. Nous avons tous coutume d’observer que le contentieux se réduit. Or, la Haute autorité très novatrice dans sa problématique affirme qu’elle va développer le contentieux. Ce projet appelle une attention soutenue et nécessite la mise en ligne de moyens de formation.

Les stations de métro qui desservent le siège du Conseil National des Barreaux sont Europe, Saint-Lazare et Trinité. Lazare, c’est la vie ! Europe, c’est le désir. Trinité, c’est le mystère…. La vie c’est choisir. Dans le choix, il y a beaucoup de désir, et quelquefois aussi il peut y avoir de la haine. Choisir ou discriminer, c’est certainement le mystère.