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AFFAIRES INTERNATIONALES : ACTUALITES

De la création à l’exportation de l’acte d’avocat en Europe et à l’international

Par le Bâtonnier Michel Bénichou, Vice-président du CCBE


La loi 2011-331 du 28 mars 2011 a inséré dans la législation française, loi du 31 décembre 1971 consacrée à la profession d’avocat, trois articles nouveaux fondant un nouvel acte, situé entre l’acte authentique et l’acte sous-seing privé : l’acte contresigné par avocat, dénommé, habituellement, « L’acte d’avocat ». Ce texte codifie une pratique séculaire des avocats. Il a toujours existé des actes conçus, rédigés, négociés et signés avec l’assistance juridique des avocats. Le législateur français a donné un contour précis et novateur à cet acte. Il vise à construire une nouvelle norme aux fins d’obtenir plus d’efficacité et de sécurité juridique. En effet, chaque jour, dans le monde, les particuliers, les hommes d’affaires, les personnes morales, les collectivités territoriales prennent des engagements lourds de conséquence : emprunts, cautions, transactions, contrats divers d’achat de location, de vente.


Dans la grande majorité des cas, ils le font sans avoir pris conseil, en ayant recours à des actes sans formalisme. Ils utilisent l’acte sous seing privé, simple écrit que toute personne peut établir sur un coin de table et dont la force juridique est nécessairement fragile. Cet acte est facilement contestable. Cela entraine de nombreux contentieux.

Face à cette augmentation des contentieux, il faut accroitre la sécurité juridique des contrats. Tel est l’objet de l’acte d’avocat. C’est également un instrument de concurrence internationale au service d’un système juridique de droit civil.

1) Quelle est la définition de l’acte d’avocat ?

Le législateur n’a pas souhaité délimiter l’acte d’avocat. Il s’agit d’un acte juridique. Il n’est pas authentique mais surtout il est caractérisé par son contreseing : « En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte » (article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971). Pour ce faire, il va donc signer, accompagné de la ou des parties, cet acte. C’est toute l’originalité de l’acte d’avocat qui repose sur le lien indissociable que le législateur a voulu établir entre la rédaction et le conseil de l’avocat et cet acte. Le contreseing de l’acte ne peut se concevoir si l’avocat n’a pas pleinement exercé son rôle de conseil.

2) Quel est le rôle et l’apport de l’avocat dans l’acte contresigné par ses soins ?

L’avocat conseille la ou les parties qu’il assiste. Il doit totalement les éclairer sur l’acte qu’ils vont signer et les obligations qui en découlent. C’est une obligation retenue par la jurisprudence. L’avocat assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties. Ainsi, pour l’avocat, la sécurité juridique ne s’arrête pas à la seule validité. Elle comprend l’efficacité et surtout la recherche de la satisfaction des parties quant à ce qu’elles attendent de l’acte et notamment du contrat. C’est en cela que l’acte d’avocat a sa supériorité par rapport aux nombreux actes de la vie courante et notamment de la vie des affaires élaborés et souvent signés trop rapidement et sans vérification de leur pertinence par rapport aux objectifs des parties. L’acte d’avocat est donc une réponse au besoin évident de sécurité juridique laquelle passe par la contractualisation des relations économiques. Toutefois, ce besoin de sécurité existe également dans les rapports entre bailleur et locataire, conjoints dans le cadre d’une liquidation de communauté mobilière, …

Les avocats français ne bénéficient pas et ne bénéficieront pas comme les avocats portugais ou roumains de la possibilité de créer de véritables « actes authentiques d’avocat ». La loi portugaise récemment modifiée a fait en sorte que, dans nombre de domaines, les actes établis par les avocats soient l’équivalent de ceux établis par les notaires.

La loi roumaine, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, prévoit également que les actes établis par les avocats roumains pourront concurrencer les actes des notaires.

En Autriche, on connait également certains actes (« disposition de malade » établi par l’avocat qui a la valeur de l’acte authentique.

En France, avant l’acte d’avocat, il n’existait que le mandat de protection future, établi pour la protection des majeurs incapables, qui pouvait être contresigné par l’avocat et lui donner une garantie indéniable.

3) Quelle est la valeur de cet acte ?

L’article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que : « L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable. »

L’avocat, en signant, va attester avoir éclairé les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte. De surcroit, l’acte contresigné par les avocats de chacune des parties ou pour l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant-causes. Seule la procédure de faux peut être engagée. Cela donne une sécurité quant à l’écriture et la signature qui ne peuvent plus être remises en cause sauf dans des conditions précises ou au travers de ladite procédure de faux en écritures.

La force probante de l’acte d’avocat est identique à celle de l’acte authentique. L’article 1322 du Code civil dispose que : « L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique. »

L’acte d’avocat est donc désormais équivalent à un acte légalement tenu pour reconnu et il produit à cet égard les mêmes effets que l’acte authentique. Il reste attaquable pour la procédure de faux prévue par le Code de procédure civile, celle-ci est très voisine de celle de la reconnaissance d’écriture pour l’acte authentique.

Il existe donc une présomption légale de pleine foi qui découle de l’article 66-3-2. La personne qui conteste être le signataire d’un tel acte devra prouver qu’il s’agit d’un faux.

Par ailleurs, le contreseing de l’avocat concerne le corps de l’acte (d’écriture) comme la ou les signatures. Il donne pleine foi à l’acte en tant que preuve littérale. Il est identique, sur ce point, de l’acte authentique qui est également, aux yeux de l’article 1319 fait « pleine foi » de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes, leurs héritiers ou ayant-causes.

C’est par ailleurs, un acte dispensé de mention manuscrite. L’article 66-3-3 prévoit que « L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Cela est directement lié à la participation de l’avocat à l’acte tel que prévu par l’article 66-3-1.

Dès lors, les mentions manuscrites prévues par la loi n’ont pas à s’appliquer puisque leur objectif est de s’assurer que le signataire, pour certains actes qu’il estime importants, a compris le sens et la portée de son engagement. En l’espèce, le consentement a été éclairé par l’avocat qui a rédigé l’acte. La mention manuscrite n’a pas, effectivement, d’intérêt.

L’Autorité de la Concurrence, autorité indépendante, ne s’y est pas trompée. Elle avait été saisie pour donner son avis sur le projet de loi concernant l’acte d’avocat. Elle l’a rendu le 27 mai 2010 et indique : « l’introduction du contreseing d’avocat des actes sous-seing privé semble répondre à un objectif d’intérêt général… consistant à renforcer la sécurité juridique des actes des entreprises et à prévenir les contentieux. L’objectif de sécurité juridique accrue attribuée au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit dont la matière juridique constitue l’activité principale ». « Les avocats sont soumis à des règles déontologiques spécifiques dans le cadre de la rédaction d’actes sous-seing privé qui imposent à l’avocat rédacteur d’un acte juridique d’assurer la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties et de veiller à l’équilibre des intérêts des parties ». « Enfin, le principe d’indépendance, la prise en compte spécifique des conflits d’intérêt et l’obligation d’assurer le plein effet de l’acte selon l’ensemble des prévisions des parties qui s’imposent à l’avocat, de même que la qualité d’auxiliaire de justice qui lui confère une expérience du contentieux, constituent les garanties d’intégrité et d’expérience de nature à répondre de façon adaptée à l’objectif de renforcement de la sécurité juridique ».

4) Quelles sont les obligations de l’avocat ?

L’avocat doit assister personnellement à la signature de l’acte et il ne peut déléguer sa signature ni à un clerc, ni à un avocat collaborateur de son cabinet. L’avocat doit vérifier l’identité des signataires en se faisant présenter une pièce d’identité et, le cas échéant, doit vérifier leur capacité en se faisant remettre les justificatifs des pouvoirs statutaires ou les procurations dont il devra conserver une copie à son dossier. Il se porte témoin assermenté des faits qu’il déclare avoir personnellement constatés.

L’avocat certifie, d’une certaine façon, les dates à auxquelles les signatures ont été apposées. Mais, la loi du 28 mars 2011 n’a pas modifié les règles concernant la date certaine d’un acte sous-seing privé.

Les avocats n’auront pas une responsabilité accrue du fait de cette signature. D’ores et déjà, leur responsabilité est importante lorsque l’on conseille et rédige un acte. L’avocat rédacteur a une obligation d’efficacité. La jurisprudence française a développé une responsabilité au titre du devoir de conseil et une obligation d’information.

Le lien entre prestation d’information et de conseil et rédaction d’acte était déjà inscrit dans le Règlement Intérieur National à l’article 7-2 « L'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. » La sécurité juridique comprend donc également l’efficacité et la recherche de la satisfaction des parties quant à ce qu’elles attendent du contrat. L’acte d’avocat doit donc correspondre aux objectifs des parties.

Un avocat devra donc favoriser un dialogue concret entre les parties qui lui permettra de traduire en terme juridique la manière dont les cocontractants envisagent et souhaitent gérer l’exécution du contrat.

Par ailleurs, la valeur de l’acte d’avocat tient également à son encadrement déontologique. Cet encadrement peut ainsi être décliné :

La première exigence est la compétence.

Cela fait partie des principes essentiels qui régissent la profession quel que soit les lieux et pays.

La deuxième exigence est celle relative à l’indépendance des avocats qui contresignent puisqu’il est en même temps conseil de ses clients.

Cela garantit la partie contractante que la convention répond à ses attentes et que l’avocat a tout mis en œuvre pour aménager au mieux ses intérêts dans sa position contractuelle. Cela va entrainer une prévention et une gestion des éventuels conflits d’intérêts. Cette gestion doit être renforcée lorsque l’avocat est le rédacteur unique de l’acte.

Comme rédacteur unique, la première tâche de l’avocat sera d’indiquer, à la partie que ne l’a pas choisi, qui n’est pas son client, de l’intérêt qu’elle a à se faire assister par un autre avocat. Puis, si tel n’est pas le cas, il devra être d’une extrême prudence dans la rédaction et l’avocat devra cesser son concours aux deux parties s’il ne s’estime pas en mesure de remplir sa mission.

La question de conflit d’intérêt est moindre lorsque chacune des parties est assistée de son avocat.

Le Conseil National des Barreaux a rédigé un certain nombre de clauses qui sont utilisables aux fins de donner à cet acte la solennité qui s’impose.

Par ailleurs, il existe un sceau établi par le Conseil National des Barreaux qui sera apposé à côté du contreseing de l’avocat. Ainsi, l’acte sera identifié comme acte d’avocat. Il doit faire l’objet d’une lecture avant sa signature aux fins de vérifier la bonne compréhension de chaque cocontractant. Chacun doit avoir un nombre d’exemplaire en intégrant le service de conservation des actes. Il faut espérer que, dans les mois ou années qui viennent, l’acte d’avocat soit établi en un unique original et que l’avocat puisse faire des copies.

L’acte contresigné par avocat est donc un facteur de réduction du nombre de procès. Certains procès résultent de contestations sur les engagements pris par les particuliers. La présence d’un avocat qui éclaire les parties peut permettre de lutter contre cette inflation judiciaire.

Par ailleurs, en aucun cas, l’acte contresigné ne remet en cause l’acte authentique ou porte atteinte aux intérêts du notariat. Les notaires bénéficient d’un monopole pour un grand nombre d’acte dont les actes de ventes immobilières et ce monopole représente 90 % de leur activité. L’acte d’avocat ne remet pas en cause ce monopole.

En revanche, il constitue une excellente alternative pour le législateur. Parfois, celui-ci – pour protéger particulièrement un acte ou une personne ou un groupe de personnes vulnérables – considérait qu’il devait être signé sous la forme d’un acte authentique.

Dorénavant, il pourra proposer la signature par acte authentique ou par acte d’avocat ou par ces deux moyens. Cela a failli être le cas pour la cession de la majorité des parts d’une Société Civile Immobilière (loi ALUR mars 2014). Finalement, au dernier moment, compte-tenu d’une querelle inutile entre notaires, experts-comptables et avocats, le législateur a renoncé à établir un texte protecteur concernant ces cessions de parts sociales majoritaires dans les Sociétés Civiles Immobilières.

5) Quel est le système de conservation de cet acte ?

La loi du 28 mars 2011 ne prévoit aucune obligation de conservation. Toutefois, les avocats qui ont signé cet acte, vont le conserver dans leur cabinet. Cela est imposé par la confiance du client. Le successeur de l’avocat devra également conserver les actes de son prédécesseur.

Actuellement, un premier système vient d’être mis en place concernant la conservation des actes papier. Cette conservation est assurée par un système créé par la Conférence des Bâtonniers et le Barreau de Paris. On conserve un exemplaire original papier reçu par la poste. On le numérise. On retourne une copie du papier par la poste à la demande de toutes parties ou avocats si nécessaire et sous demande. Ce système est déjà en place.

Parallèlement, le Conseil National des Barreaux travaille à une gestion électronique de la conservation des actes d’avocat par l’intermédiaire du réseau privé virtuel avocat « RPVA » et « e-barreau ».

Les bénéfices seront importants :

- date certaine de tous les actes signés par horodatage,
- identification certaine par e-barreau : avocat inscrit à un ordre,
- accès à une copie numérique fiable en ligne,
- processus de signature simple et sécurisée – signature électronique – pour l’acte natif,
- conservation sécurisé et garantie de restitution de l’acte.

La notion de signature électronique est fondamentale puisqu’elle sera sécurisée. Ainsi, l’acte pourra être signé grâce à un certificat qualifié.

Cet archivage électronique permet de bénéficier des articles 1316-2, 1316-3, 1316-4 du Code civil qui valident législativement cette copie numérique. Ces articles sont complétés par le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique.

La gestion et à la conservation électronique se fera par le Conseil National des Barreaux.

6) Quels sont les domaines d’application ?

Les applications pratiques de l’acte d’avocat sont multiples et répondent aux besoins juridiques des familles et des particuliers, la rédaction de contrat de famille, d’actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants, l’organisation matérielle de la vie des enfants, le mandat de protection future, les dispositions testamentaires, les liquidations de régime matrimonial sans immeubles. Dans le domaine du droit immobilier, les applications sont multiples (baux d’habitation, baux commerciaux, baux ruraux, actes de cautionnement, compromis de vente, …). Il en est de même dans le droit de l’entreprise pour les actes d’acquisition ou les cessions de fonds de commerce, les cessions de parts sociales, les reconnaissances de dette, les contrats commerciaux et dans le droit du travail pour les protocoles transactionnels, les contrats de travail, les accords de fin de conflit ou les ruptures conventionnelles. Enfin, cela jouera pour toutes les transactions en matière de droit bancaire et des assurances. Compte-tenu de sa force probante spécifique et du conseil donné par l’avocat, l’acte renforce la validité, l’efficacité et la qualité du document contresigné.

7) Quel est le sort de cet acte sur le plan européen et international ?

Le droit est vecteur de concurrence. Les anglo-saxons ont bien compris qui ne ménagent aucun effort pour imposer leur système juridique. L’acte authentique n’est pas utilisé en droit des affaires parce qu’il n’est pas adapté à ce contexte. Il est inconnu des anglo-saxons et des pays scandinaves ainsi que certains pays d’Europe centrale.

L’acte contresigné par avocat nous donnera un nouvel instrument de concurrence par rapport à ceux dont disposent les avocats de « Common Law ». Il permettra de rétablir l’équilibre face aux autres systèmes juridiques.

Le droit continental doit être défendu. On doit donc donner aux avocats qui le pratiquent de nouveaux instruments de concurrence.

Actuellement, les italiens réfléchissent à l’intégration, dans leur droit, de cet acte d’avocat.

Les belges ont déjà franchi le pas en 2013 (loi du 29 avril 2013). C’est un acte d’avocat totalement semblable à celui du droit français qui a été voté.

Il convient maintenant d’exporter encore cet acte. »

Michel Bénichou
Vice-président du CCBE


Jeudi 17 Avril 2014

     


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