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CENTRE DE RECHERCHES ET D'ETUDES DES AVOCATS
L’acte contresigné par un avocat (Note du Crea n°2009/001)Cette note du Centre de Recherches et d'Etudes des Avocats examine la proposition du rapport de la commission Darrois visant à créer l'acte contresigné par avocat sous l'angle de sa foi, de sa force probante, de la transposition du régime des actes authentiques aux actes visés par l'article 1322 du C. civ et enfin de la responsabilité de l'avocat rédacteur d'acte pour ensuite en envisager les avantages et les domaines d'application possibles.
I- La proposition du Rapport Darrois
.. 1- L’acte contresigné par un avocat aurait la même foi qu’un acte authentique. .... a) La force probante de l’acte authentique .... b) Transposition du régime de l’acte authentique aux actes visés par l’art. 1322 C. civ. .. 2- La responsabilité de l’avocat rédacteur d’acte est reconnue II- Avantages de l’acte contresigné par un avocat III- Domaines d’application de l’acte contresigné par un avocat
I- La proposition du Rapport DarroisLe rapport Darrois propose de compléter la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques en insérant, au sein du sous-titre II « Réglementation de la consultation juridique et de l’acte sous seing privé », un chapitre 3 intitulé « Du contreseing de l’avocat ». Ce chapitre contiendrait les dispositions suivantes : « Le contreseing de l’avocat de chacune des parties sur un acte sous seing privé atteste que l’avocat a pleinement éclairé la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. Que signifie cette proposition ? 1- L’acte contresigné par un avocat aurait la même foi qu’un acte authentique. L’acte signé par un avocat serait assimilé à l’acte sous seing privé reconnu par celui auquel on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu visé par l’article 1322 C. civ.. Aux termes de cet article, un tel acte a « entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause la même foi que l’acte authentique ». L’article 1322 C. civ. reprend sur ce point la formulation de l’article 1319 C. civ. qui prévoit que « l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». Il convient de bien comprendre les implications d’une telle règle. L’acte contresigné par un avocat bénéficierait d’une force probante renforcée par rapport à celle dont dispose un acte sous seing privé non contresigné. En effet, l’acte sous seing privé classique n’offre aucune garantie quant à son origine. Les signatures qui y figurent peuvent être des faux, puisque personne n’a pu vérifier l’identité des signatures. Il s’ensuit que le juge n’est jamais tenu de tenir pour vrai un acte sous seing privé du seul fait qu’il est produit devant lui. Il en va différemment pour les actes visés à l’article 1322 C. civ. dont l’acte contresigné par un avocat ferait désormais partie. La force probante de tels actes est alors à déterminer en référence à la force probante d’un acte authentique. a) La force probante de l’acte authentique On dit que l’acte authentique fait foi par lui-même, sans autre vérification. Comme l’écrivait Toullier, « en disant qu’il fait pleine foi, la loi dit aux juges et aux magistrats : vous aurez une entière confiance dans les actes authentiques, vous tiendrez pour véritables les faits qu’ils attestent (…) (1) » . On sait que la pleine foi accordée à l’acte authentique porte sur différents éléments de l’acte : la date de l’acte, l’identité des signataires, les constatations et affirmations faites par le notaire lui-même dans le cadre de sa compétence. De fait, la contestation des différents éléments de l’acte ne se fait pas toujours de la même manière :
Cependant, le recours à la procédure d’inscription de faux des articles 303 et s. ne concerne pas toutes les énonciations de l’acte authentique. Cette procédure ne s’applique pas aux affirmations relatant des faits que l’officier public n’a pas constatés personnellement . Ces dernières ne font foi que jusqu’à la preuve contraire, dans le respect des art. 1341 C. civ. et s., comme c’est le cas également pour les actes sous seing privé. En effet, la Cour de cassation rappelle régulièrement que « l'acte authentique ne fait foi jusqu'à inscription de faux que des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions (3) » . Enfin, il faut expliciter la formule de l’article 1319 C. civ., reprise par l’article 1322 C. civ., selon laquelle l’acte fait pleine foi « entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». Il est souvent relevé que cette formule résulte d’une confusion dans la forme avec le principe de force obligatoire des contrats (4) . De fait, il n’a jamais été admis que les tiers puissent prouver librement à l’encontre des mentions de l’acte authentique, alors que les parties elles-mêmes doivent recourir à la procédure d’inscription de faux. Tout cela étant rappelé, il faut préciser la mesure dans laquelle le régime de l’acte authentique pourra être transposé l’acte contresigné par un avocat. b) Transposition du régime de l’acte authentique aux actes visés par l’art. 1322 C. civ. Disposant de « la même foi que l’acte authentique », l’acte visé par l’article 1322 C. civ. constitue une preuve parfaite s’imposant à la conviction des juges. Tel serait donc le cas de l’acte contresigné par un avocat, sans qu’il soit besoin qu’il soit reconnu par celui auquel on l’oppose.
2- La responsabilité de l’avocat rédacteur d’acte est reconnue On sait que la responsabilité de l’avocat qui intervient comme rédacteur d’un acte est à ce jour quasi-équivalente à celle d’un notaire. La proposition issue du rapport Darrois reprend ici le droit positif en précisant que « par son contreseing, l’avocat garantit la pleine validité et la pleine efficacité de l’acte à la partie qu’il conseille sur la base des informations qu’elle lui a communiquées ». De fait, l’article 7.2 RIN prévoit justement que « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties (8) » . Cette proposition prévoit également que « lorsqu’il intervient comme conseil ou rédacteur unique, le contreseing de l’avocat emporte les conséquences définies ci-dessus à l’égard de toutes les parties à l’acte ». Là encore, le RIN (art. 7.2) prévoyant justement que « l’avocat seul rédacteur d’un acte veille à l’équilibre des intérêts des parties. Lorsqu’il a été saisi par une seule des parties, il informe l’autre partie de la possibilité qu’elle a d’être conseillée et de se faire assister par un autre avocat ». Ces propositions n’entraîneront pas de changements substantiels. En particulier, l’article 9 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 prévoit déjà que : « L'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Il refuse de participer à la rédaction d'un acte ou d'une convention manifestement illicite ou frauduleux. Sauf s'il en est déchargé par les parties, il est tenu de procéder aux formalités légales ou réglementaires requises par l'acte qu'il rédige et de demander le versement préalable des fonds nécessaires. L'avocat seul rédacteur d'un acte veille à l'équilibre des intérêts des parties. Lorsqu'il a été saisi par une seule des parties, il informe l'autre partie de la possibilité qu'elle a d'être conseillée et de se faire assister par un autre avocat. S'il est intervenu comme rédacteur unique en qualité de conseil de toutes les parties, il ne peut agir ou défendre sur la validité, l'exécution ou l'interprétation de l'acte qu'il a rédigé, sauf si la contestation émane d'un tiers. S'il est intervenu en qualité de rédacteur unique sans être le conseil de toutes les parties, ou s'il a participé à sa rédaction sans être le rédacteur unique, il peut agir ou défendre sur l'exécution ou l'interprétation de l'acte dont il a été le rédacteur ou à la rédaction duquel il a participé. Il peut également défendre sur la validité de l'acte. » La Cour de cassation juge, de son côté, que l’avocat rédacteur d’un acte juridique est tenu d’en assurer l’efficacité à l’égard de toutes les parties lorsqu’il est le seul rédacteur de l’acte (9) . Enfin, la proposition de texte prévoit que « le contreseing de l’avocat de chacune des parties sur un acte sous seing privé atteste que l’avocat a pleinement éclairé la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ». Et le rapport précise que « l’avocat l’ayant contresigné sera présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client et assumerait pleinement la responsabilité qui en découle ». Cet aspect constitue là encore une reprise du droit positif. La jurisprudence souligne par exemple que l’avocat doit « assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention » lorsqu’il est le seul rédacteur de l’acte (10) . II- Avantages de l’acte contresigné par un avocatLe rapport Darrois insiste sur la plus grande sécurité juridique qui découlera de l’introduction en droit français du contreseing de l’avocat. Il souligne qu’une telle réforme permettrait « d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé » et ce « dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises ». De fait, et indépendamment de ses pures caractéristiques techniques, l’acte contresigné par un avocat présentera une sécurité incontestable. Il donnera lieu à la mise en place de formalités attestant du sérieux des vérifications réalisées par l’avocat concernant l’origine et le contenu de l’acte : production de documents justificatifs, indication que l’acte a été lu aux parties, etc. Dans ce contexte, un tel acte présenterait des garanties en amont et en aval. En amont, l’intervention d’un avocat sera de nature à garantir la qualité de l’acte en limitant à la fois le contentieux relatif à la validité de l’acte et celui concernant l’exécution de l’acte. En effet, l’intervention d’un professionnel engageant sa responsabilité est de nature à exclure les causes d’invalidité résultant, par exemple, d’un non respect de la législation en vigueur ou d’un vice du consentement. Non seulement les cas de nullité des contrats eux-mêmes en seront certainement réduits, mais ces contrats seront certainement mieux rédigés et contiendront moins de clauses illicites : le nombre de contrats contenant, par exemple, des clauses abusives devrait largement baisser. En outre, un acte clair et bien rédigé est un acte dont l’exécution est plus aisée : les conflits relatifs à l’inexécution de l’acte devraient être moins nombreux et, lorsqu’ils surviennent, plus simples. Un acte clair et précis est en effet un acte dont l’inexécution est plus facilement sanctionnable. En aval, la force probante attachée à l’acte contresigné par un avocat fera gagner un temps et une énergie précieux aux parties. A cet égard, un tel acte se révèlera très attractif pour tous les actes d’une certaine importance, tels les cessions de participation, les contrats de distribution, les emprunts, les sûretés et garanties etc. Il convient de rappeler à cet égard que la proposition du rapport Darrois prévoit que « lorsqu’il est apposé dans les conditions ci-dessus, le contreseing de l’avocat se substitue à la mention manuscrite exigée par la loi, sauf disposition légale spécifique ». En effet, l’avocat ayant pour mission de conseiller et éclairer les parties, il est aisé de présumer que ces dernières sont pleinement conscientes de leur engagement. Tel sera le cas, par exemple, du cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel pour lequel l’article L. 341-2 du Code de la consommation prévoit une formule manuscrite à peine de nullité. Le contreseing de l’avocat suffirait ici à valider l’acte, la personne physique étant présumée en ce cas avoir été suffisamment éclairée. En outre, il faut souligner que l’introduction en droit français de l’acte contresigné par un avocat permet de rétablir l’équilibre face aux systèmes juridiques qui, tel le droit anglais, utilisent le système de « l’écrit témoignage (11) ». En effet, le deed anglais est un acte rédigé et signé en la forme solennelle, qui est signé par la personne qui s’engage en la présence d'un témoin certifiant sa signature (un seul témoin est suffisant si le deed est signé par la partie à l'acte, deux si la signature est celle d'un mandataire). Or la loi ne prévoit aucune condition quant au choix du témoin : il n'est pas nécessaire qu'il exerce une profession particulière ou possède une qualification quelconque. Le deed constitue ainsi un mécanisme très souple et peu onéreux qui permet aux parties de conclure des actes importants de manière aisée et rapide. Il est exigé par la loi pour les opérations immobilières, les prêts hypothécaires, le bail et la procuration. Dans la pratique, et hors de toute exigence légale, le deedest employé en raison de la sécurité qu’il présente. C’est notamment le cas lors de la conclusion de certains types de contrats de prêt ou de garanties bancaires. En ce cas, il est courant que les banques exigent la signature d'un solicitor confirmant le contenu et la portée de l'acte dont les conséquences auront été préalablement exposées à l'emprunteur. Grâce au mécanisme du deed, les justiciables anglais disposent d’un mécanisme à la fois souple et sécurisé dont l’usage commence à se répandre dans les milieux d’affaires européens. C’est pourquoi il est essentiel que le droit français permette, lui aussi, de recourir à un tel mécanisme. III- Domaines d’application de l’acte contresigné par un avocatLes textes les plus récents ont consacré de nouvelles missions de l’avocat pour lesquelles l’acte contresigné par un avocat constitue un instrument évident : une proposition de loi, passée en première lecture devant le Sénat le 11 février 2009, prévoit d’introduire dans le Code civil, aux articles 2062 et suivants, une convention de procédure participative, celle-ci étant confiée exclusivement aux avocats.
L’avocat peut désormais intervenir aux termes de l’article 492 du Code civil, pour contresigner les mandats de protection future rédigés sous la forme d’un acte sous seing privé, si les parties n’ont pas choisi d’utiliser le modèle-type établi par décret.
L’avocat tuteur est également promu à un développement important aux termes de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 en vue d’accompagner l’incapable dans de nombreux actes juridiques et pas seulement dans ses démarches judiciaires.
Enfin, l’avocat peut désormais être fiduciaire en vertu du nouvel article 2015 du Code civil créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (art. 18), complétée par l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 (12) .
Cependant l’acte contresigné par un avocat peut être utilisé pour nombre d’opérations plus courantes : En matière patrimoniale c’est par exemple le cas des donations dites « atypiques », notamment le don manuel (13) .
En droit des affaires il s’agit des nombreux actes qu’occasionne la vie économique : statuts de société, cessions de participation, garanties bancaires contrats de distribution etc.
En droit social (14) , on peut imaginer que l’établissement de certains contrats de travail complexes puisse justifier l’intervention d’un avocat. Il s’agit en outre et surtout des opérations qui supposent en pratique l’intervention d’un professionnel : la transaction, le protocole d’accord, la rupture conventionnelle introduite en 2008 (articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (15) ) , voire le protocole de médiation. Le contreseing de l’avocat pourra également être recherché pour tous les accords collectifs : accords de branche, conventions collectives, accords d’entreprise, accord de fin de grève, règlement intérieur etc.
Notes
• (1) Toullier, Le droit civil français selon l’ordre du Code, 3è éd. 1821, tome 8, Livre III, Titre III, chap. VI, n° 56, pp. 92-93. • (3) Cass. 1re civ., 16 juill. 1969 : Bull. civ. I, n° 277. - Cass. 3e civ., 7 mars 1973 : Bull. civ. III, n° 185. - Adde Cass. req., 15 févr. 1897 : DP 1897, 1, p. 582. - Cass. com., 20 oct. 1958 : D. 1958, p. 748. - Cass. 1re civ., 26 mai 1964 : JCP G 1964, II, 13758, note R.L. - Cass. com., 16 juill. 1980 : Bull. civ. IV, n° 298. - Cass. 1re civ. 4 mars 1981 : Bull. civ., I, n° 79. • (4) I. Pétel-Teyssier , Jcl. Civil, 05, 1996, art. 1317 à 1320, Contrats et obligations : preuve littérale- acte authentique, n°106. • (5) Beudant et Lerebours-Pigeonnière, t. 9, par Perrot, no 1216 ; Planiol et Ripert, t. 7, par Gabolde, no 1482 ; Aubry et Rau, t. 12, par Esmein, § 756, p. 178. • (6) Cass. req., 22 mars 1869 : DP 1869, 1, p. 448 ; v. égal. , S. Durford, fasc. 624 : Vérification d’écriture, Jcl. Procédure civile, 09, 1998, n°67. • (7) S. Guinchard et F. Ferrand, Procédure civile, Dalloz, 28è éd. 2006, n°1191. • (8) Cass. 1re civ., 5 février 2009, pourvoi n° 07-20.196, publié au bulletin. • (9) Cass. 1re civ., 27 novembre 2008, D. 2009, jur. p. 706, note Chr. Jamin ; Cass. 1ère civ., 22 juin 1999, pourvoi n° 96-22.358, inédit au bulletin, JCP G 1999, I, n° 22, obs. R. Martin. • (10) Cass. 1re civ., 27 novembre 2008, D. 2009, jur. p. 706, note Chr. Jamin ; Cass. 1ère civ., 22 juin 1999, pourvoi n° 96-22.358, inédit au bulletin, JCP G 1999, I, n° 22, obs. R. Martin. • (11) Dawn Alderson, « Les actes et leur exécution en Angleterre et au Pays de Galles », Gaz. Pal. 14 octobre 2008 n°288-288, p. 56 et s. • (12) J.-J. Uettwiller, Avocat et fiducie, Droit et patrimoine, mars 2009, p. 26 et s. • (13) P. Berger, « L’acte sous signature juridique dans le domaine du droit du patrimoine », Gaz. Pal. 14 octobre 2008 n°288, p. 33. • (14) F. Albrieux-Varchex, « L’acte sous signature juridique : les domaines d’application en matière de droit social », Gaz. Pal. 14 octobre 2008, n°288, p. 39. • (15) SI l’avocat est en principe exclu des entretiens menés entre employeur et salarié, rien n’interdit qu’il intervienne ici pour dresser l’acte.
Les Notes du CREA n°2009/001
Lundi 4 Mai 2009
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On peut soutenir que l’acte constitue un faux matériel, donc affirmer que le document a été falsifié, voire fabriqué de toutes pièces. Une telle contestation ne peut se faire que par la voie de la lourde procédure d’inscription de faux prévue aux art. 303 et s. CPC. En revanche, pour un acte sous seing privé « simple », ce sont les procédures de vérification d’écriture (art. 287 CPC) et de faux (art. 299 et s. CPC) qui sont employées, si l’existence d’un faux matériel est alléguée









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