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REGLES & USAGES : ACTUALITES

L'avocat mandataire en transaction : un contrat accessoire d’un mandat principal qui ne doit pas être une activité commerciale


Acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l’avocat a vocation à intervenir à titre professionnel dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale, et ce dans le respect des principes essentiels régissant la profession. Lorsqu’un mandat est confié à l’avocat, il est complètement dans son rôle. Il exerce son métier d’avocat.


L'avocat mandataire en transaction : un contrat accessoire d’un mandat principal qui ne doit pas être une activité commerciale
En effet, conformément aux dispositions de l’article 6-3 du R.I.N, l’avocat peut recevoir mandat de négocier, d’agir et de signer au nom et pour le compte de son client. Cependant, un tel mandat doit être spécifique et ne peut en conséquence avoir un caractère général. En outre, l’avocat doit être à même de justifier un mandat écrit sauf dans les cas où le règlement en présume l’existence

La situation est-elle différente lorsque l’avocat va exercer une activité de mandataire en transaction immobilière ? L’avocat, parce qu’il a connaissance du droit, est tout désigné pour être chargé par un client de mener dans toutes ses phases, une opération ayant pour objet l’achat d’un bien immobilier ou mobilier, sa vente ou sa mise en location.

La mission de l’avocat mandataire en transaction s’inscrit dans un contrat de mandat beaucoup plus large et, par conséquent, cette activité de mandataire en transaction ne peut être que l’accessoire d’un mandat principal.

Le contrat de mandataire en transaction ne peut être qu’un contrat accessoire

La mission principale de l’avocat, qui est beaucoup plus large que la simple recherche de la vente d’un bien, doit conduire en amont à une étude sur la situation juridique et fiscale du mandant dans le cadre de l’opération envisagée. La jurisprudence reconnait le caractère civil au mandat parce que l’acte d’intermédiation fait partie d’une mission beaucoup plus générale et cet acte n’est que l’accessoire à la prestation juridique de la rédaction d’un acte (Conseil d’Etat 187 054 188 312 du 23 Février 2000) ou de conseils (Cass. 1ère Civile 13 Novembre 2002 – Pourvoi n° 00 – 13668).

La mise en relation avec un contractant potentiel est une situation fréquente qui cependant doit être appréhendée sans inquiétude particulière dès lors que le mandataire a bien à l’esprit le respect de ces principes essentiels. A ce titre et c’est ce qui fait la différence avec d’autres intervenants dans ce secteur d’activité, l’avocat doit faire preuve de loyauté. Il lui appartient de vérifier la véracité des informations transmises. Il doit également informer la partie contractante des caractéristiques juridiques de l’opération. Il a envers cette partie contractante, non pas une obligation de conseil- il n’en est pas le mandataire- mais il a une obligation d’information éclairée.

C’est à ce stade également que nous retrouvons un principe essentiel de notre profession, le conflit d’intérêts. C’est pourquoi lorsqu’il y a conflit d’intérêts, nous ne pouvons qu’être le mandataire que de celui qui nous a donné mission. Nous avons vis-à-vis de l’autre contractant une obligation d’information. L’information consiste à l’inviter à prendre conseil près d’un autre avocat. C’est une situation que l’avocat connait bien dans un tout autre domaine : le divorce par consentement mutuel.

Enfin, l’avocat ne peut envisager d’être rédacteur unique sans avoir en effet géré en amont la situation de conflit d’intérêt. Lorsque l’on examine la jurisprudence, l’avocat rédacteur unique est tenu à une obligation importante vis – à vis du contractant. En effet, l’obligation d’information dont il a été parlé ci-dessus, est appréciée par la jurisprudence avec rigueur. (‘Cassation 1ère Chambre Civile 27 Novembre 2008 n° 07 18 142 – Cassation 1ère Chambre Civile 25 Février 2010 n° 09 11 591).

Le contrat de mandataire en transaction ne doit pas être une activité commerciale

L’avocat mandataire en transaction ne doit pas conduire l’avocat vers des activités commerciales. L’article 111 du décret du 27 Novembre 1991 rappelle que la profession d’avocat est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial qu’elles soient exercées directement ou par personne interposée.

● La mission de l’avocat mandataire en transaction se distingue de celle du courtier qui se limite à la seule mise en relation des parties co-contractantes et qui est par nature commerciale. Toute clause du mandant en transaction qui pourrait conduire à la requalification du contrat en opération de courtage doit être prohibée tant parce que le courtage constitue une opération commerciale que parce que la mission de l’avocat ne peut se limiter à la seule opération du rapprochement des deux parties contractantes.

● Le CNB a rappelé que l’activité de l’avocat pouvait être une activité de mandataire en transaction immobilière, de nombreux confrères dans la plupart des barreaux ont décidé avec raison d’investir ce champ d’activité trop longtemps à tort délaissé. Il vient d’être rappelé que cette activité ne peut s’exercer que dans le strict respect de nos règles professionnelles. Un guide pratique a été élaboré par la commission « Règles et Usages » et a été récemment publié. Nous constatons cependant depuis notamment le début de l’année 2012 que d’autres professionnels et notamment des agents immobiliers, entendent utiliser des avocats en passant notamment avec certains d’entre eux, des conventions voire même la mise en place de structures afin de bénéficier des apports que peuvent leur fournir les

Il n’est pas interdit aux avocats de se regrouper entre eux pour fournir à leurs clients une meilleure prestation mais les avocats ne peuvent pas être intégrés dans des sociétés commerciales ou des associations dont la finalité n’est rien d’autre que la finalité commerciale

Il convient de rappeler que le mandat ne peut être confié à l’avocat que par son propre client. Ce mandat en transaction immobilière ne peut être que l’accessoire d’une prestation juridique principale. Enfin, l’avocat ne peut être rémunéré que par son propre client et non pas par un quelconque apporteur d’affaires.

Par conséquent, alors que ce nouveau métier offre des possibilités considérables à l’avocat, il appartient à celui-ci d’être particulièrement vigilant sur le mandat qui lui est confié et surtout qu’il n’essaie pas de s’assoir sur une branche qui n’es pas celle de sa profession.

Francis Poirier, Président de la Commission Règles et Usages

L'avocat mandataire en transactions : un guide pratique et un modèle de contrat de mission mis a disposition des avocats
L’avocat, professionnel du droit, est le mandataire naturel qui accompagne ses clients dans tous les actes de la vie civile. Il est, à ce titre tout désigné pour être chargé par un client de mener, dans toutes ses phases, une opération ayant pour objet l’achat d’un bien immobilier ou mobilier, sa vente ou sa mise ou prise en location et peut intervenir pour le compte d’un client dans toutes les étapes d’un processus contractuel. Après un bref rappel des principes liés au mandat et de ses principaux domaines d'application, ce guide fait le point sur la réglementation en vigueur et sur les règles déontologiques et professionnelles à respecter par l'avocat en la matière, tant s'agissant du respect des principes liés à son statut que dans la définition puis l'exécution de sa mission ... Suite


Mercredi 13 Juin 2012

     


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