Ouverture de la qualité de fiduciaire aux avocats : une opportunité pour la profession, une activité à encadrer

Pierre BERGER, Président de la Commission des Règles et Usages, a présenté à l’Assemblée générale un rapport d’étape sur l’ouverture de la fiducie aux avocats et les conséquences sur la règlementation professionnelle applicable.

L’ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie est entrée en vigueur au 1er février 2009. Elle étend aux avocats la qualité de fiduciaire (art. 2015 nouveau C. Civ.) et leur permet de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion. Sont exclues les fiducies constituées à titre de libéralité ( La réforme en détail dans notre Actualité du 2 février 2009 ).

Cette nouvelle règlementation répond aux attentes de la profession d’avocat et constitue une opportunité d’extension de son champ d’activité.

Toutefois, l’activité fiduciaire est nouvelle par rapport au cœur de métier de l’avocat et doit être encadrée au plan déontologique pour éviter tout risque en termes de responsabilité professionnelle.

Les applications concrètes pour la profession sont multiples : gestion du patrimoine des majeurs protégés ou des jeunes majeurs, gestion temporaire des entreprises en période de crise, gestion des pactes d’actionnaires, mise en place de garanties réelles mobilières ou immobilières ...

• Le rôle de l’avocat est triple : conseil des parties, rédacteur du contrat de fiducie, et fiduciaire.
• Il pourra aussi être « protecteur », véritable commissaire à l’exécution de la fiducie par le fiduciaire.

C'est parce que la profession d'avocat est une profession indépendante soumise à des règles déontologiques et professionnelles qui sont le fondement de son exercice que ce rôle d'intermédiaire lui est naturellement ouvert.

Responsabilité et assurances

Les éléments de patrimoine affectés sous cette forme, à l’avocat fiduciaire ne pourront transiter par le compte CARPA de l’avocat.

Par ailleurs, l’avocat devra justifier d’une garantie financière en cas de mise en jeu de sa responsabilité civile professionnelle (L. du 31 déc. 1971, art. 27 dernier al.).

Un prochain décret en Conseil d’Etat viendra préciser les contours et les limites de garantie de cette assurance spécifique.

Déontologie

L’avocat fiduciaire reste un avocat tenu par sa déontologie.

La situation de fiduciaire met l’avocat dans une situation particulière, à risque, justifiant à ce titre que des précautions particulières soient prises, notamment au regard du secret professionnel, de l’indépendance, de la gestion des conflits d’intérêts et des incompatibilités d’exercice.

Compétence

Par ailleurs, il est important de renvoyer l’avocat à son devoir de compétence pour intervenir dans ce domaine d’activité.

L’avocat ne pouvant cependant tout faire, il pourra être amené à sous-traiter ou à co-traiter une mission fiduciaire.

Le Conseil National va donc élaborer de nouvelles règles pour encadrer cette activité qui seront intégrées au Règlement Intérieur National.

Au-delà de cet aspect strictement déontologique, le Conseil National diffusera les bonnes pratiques professionnelles en pilotant des actions de formation appropriées qui seront tout autant des actions de prévention que des modèles propres à sécuriser ces opérations.

Enfin, un Guide de bonnes pratiques de l’avocat fiduciaire sera rédigé.

Ces documents sont en cours d’élaboration et seront prochainement mis à disposition de la profession.

Pour en savoir plus

• Rapport d'étape sur la fiducie présenté par Pierre Berger à l'Assemblée générale des 13 et 14 février 2009 - Consulter le rapport
• Ouverture de la qualité de fiduciaire aux avocats : le dispositif est en place au 1er février 2009. Conseil National des Barreaux - Actualité du 2 février 2009
• La qualité de fiduciaire désormais ouverte aux avocats - La Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite LME. Conseil National des Barreaux - Actualité du 19 septembre 2008
• Extension de la Fiducie aux avocats - Les premières pistes de réflexion de la profession. Rapport François-Xavier MATTEOLI, Président de la Commission des règles et usages, et Pierre BERGER, membres du groupe de travail tripartite sur la fiducie - Actualité du 28 novembre 2008
• L'avocat et l'activité de gestion de patrimoine et l'ouverture de la qualité de fiduciaire à la profession - Les conditions de son exercice par l'avocat. Rapport de Jean-Jacques UETTWILLER - Actualité du 28 novembre 2008

Les textes applicables

• Art. 2015 du code civil dans sa version applicable au 1er février 2009 (Legifrance )
• Art. 2029 du code civil dans sa version applicable au 1er février 2009 (Legifrance )
• Art. 2030 du code civil dans sa version applicable au 1er février 2009 (Legifrance ).

• Art. 27 de la loi du 31 décembre 1971 - responsabilité de l’avocat (Legifrance )
• Art. 53 al. 9 de la loi du 31 décembre 1971 - dépôt des fonds (Legifrance )
• Art. 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 - Confidentialité (Legifrance )

Les textes modificateurs

• Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite de modernisation de l’économie (LME) (Legifrance )
• Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie (JO 31 janvier 2009) (Legifrance )
• Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie (JO 31 janvier 2009) (Legifrance )