> L’avenir de l’audience et la relation avocat / magistrat

• Rapport L’audience : état des lieux et réflexions prospectives

La crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 a bouleversé radicalement les pratiques professionnelles des avocats exerçant une activité à dominante judiciaire.

La fermeture des juridictions actée par la circulaire de la garde des Sceaux du 14 mars 2020 qui a restreint leur fonctionnement, durant la période de confinement, au traitement des contentieux dits « essentiels » et les mesures d’urgence prises par l’ordonnance « COVID » n° 2020 304 du 25 mars 2020 (art. 9) pour trancher certaines affaires civiles au moyen d’une procédure sans audience ou une audience en visioconférence, voire en conférence téléphonique ont marqué un affaiblissement sans précédent du principe du contradictoire et du droit d’accès au juge.

L’ordonnance n° 304-2020 du 25 mars 2020, dans sa version initiale publiée au Journal officiel du 26 mars, prise en application de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 et par la suite modifiée par l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 (art. 6), a instauré, en son Article 8, une procédure sans audience, à l’initiative du juge, sans possibilité pour les parties de s’y opposer, dans des procédures d’urgence qui donnent lieu, dans la plupart des cas, à des décisions exécutoires de plein droit.

Ce texte, dans sa version initiale, fait actuellement l’objet d’une procédure de QPC devant le conseil constitutionnel, dans la mesure où il remet directement en cause les droits de la défense en restreignant les droits des parties à s’opposer à cette procédure sans audience décidée par le juge.

La matière pénale, produit aussi de nombreux exemples dans ce cadre notamment avec l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale (art 5) qui accroit la pression en faveur d’une généralisation de la vidéoaudience ou encore la prolongation automatique des détentions provisoires en raison de la crise sanitaire, qui illustre un nouveau recul de la place de la parole en justice.

La levée de l’état d’urgence sanitaire doit conduire à un retour aux règles de procédure de droit commun, mais l’impact de cette crise sanitaire sur l’activité des juridictions qui subissent, depuis plusieurs années, une pénurie de moyens matériels et humains, sera durable.

De ce fait, l’on peut craindre que ces mesures dérogatoires ne soient pérennisées, au-delà de la période d’urgence sanitaire, pour résorber les stocks d’affaires, à l’instar de l'extension de l'expérimentation controversée des cours criminelles sans jury populaire au prétexte de faire face à l'engorgement de la justice à l’épidémie de coronavirus (L. 17 juin 2020).

En matière civile, les avocats se retrouvent confrontés au choix difficile de recourir à la procédure de dépôt de dossier ou d’annoncer à leur client que leur dossier ne sera pas plaidé devant le juge avant plusieurs mois.

Ce mouvement a été amorcé bien avant la crise sanitaire qui a surtout agi comme un puissant révélateur des carences préexistantes. La diversification du traitement des litiges, notamment par le recours aux modes amiables renforcé par la loi du 23 mars 2019, la complexification de certaines procédures, le développement de la justice numérique avec les incidences du Big data heurtent la conception traditionnelle du procès. La mise en état du procès civil, elle-même, échappe de plus en plus à la sphère judiciaire avec la procédure participative de mise en état et le recours à l’acte d’avocats de procédure.

L’audience et l’oralité ont été considérablement fragilisées par les réformes successives de ces dix dernières années lesquelles, engagées dans un objectif de rationalisation et de gestion des flux, ont abouti à une réduction du contentieux judiciaire, y compris par un transfert de compétences à certains professionnels du droit comme les avocats pour le divorce par consentement mutuel.

Enfin, les tensions récurrentes entre les avocats et les magistrats, qui trouvent notamment leur source dans l’insuffisance de moyens alloués à la justice, n’incitent pas ces derniers à accorder à l’oralité tout la place qui doit être la sienne dans le procès.

Le Conseil national des barreaux s’est saisi, dans le contexte du vote de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et des consultations menées par la garde des Sceaux de l’époque, Nicole Belloubet sur la sortie de l’état d’urgence sanitaire, de la problématique de la prolongation des dispositifs procéduraux dérogatoires.

Au-delà de la nécessité de construire une position solide, pour le cas où une réforme de l’audience serait proposée par la Chancellerie, le CNB et sa commission des textes ont estimé que cette période de crise, douloureuse pour de nombreux confrères, pouvait également être un moment charnière, voire une opportunité pour la profession de dresser un bilan de ses pratiques et de proposer des pistes d’évolution dans le souci d’assurer le meilleur service au justiciable.

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• Rapport sur 'L’institutionnalisation de la place de l’avocat dans le fonctionnement des juridictions'

L’ambition d'institutionnaliser la place de l’avocat dans le fonctionnement des juridictions s’inscrit dans le constat largement partagé d’une dégradation de la qualité des relations qu’entretiennent magistrats et avocats. Jugées bonnes ou excellentes à 94% par les magistrats au début des années 1990, elles sont aujourd’hui notoirement mauvaises et le dialogue est parfois totalement absent. Cela est d’autant plus grave qu’au-delà des difficultés professionnelles qui en résultent pour les avocats qui exercent une activité judiciaire, et pour les magistrats eux-mêmes, la qualité de ces relations détermine celle de la justice. Celle-ci ne peut que souffrir d’un exercice cloisonné des différents métiers qui doivent la servir.

En effet, l’institution judiciaire est elle-même reconnue aujourd’hui comme l’une des principales conditions d’un fonctionnement pacifié de notre société. En dépit de l’évolution très importante des modalités de règlement des litiges dont les justiciables disposent aujourd’hui, le procès et l’audience conservent une place centrale dans le fonctionnement de la justice et dans la représentation qu’en a la société civile. Il est devenu classique de rappeler que « dans une société en proie au doute, rongée par les divisions et les fractures et dans laquelle les solidarités et le vivre ensemble s’érodent ou se dissolvent, les citoyens se tournent de plus en plus vers le juge pour résoudre leurs problèmes ».

Il est donc fondamental, non seulement que le fil du dialogue entre magistrats et avocats ne soit pas totalement rompu, qu’il soit réel et non pas virtuel, mais plus encore que ce dialogue prenne de l’ampleur et redevienne l’un des principaux ressorts du bon fonctionnement des juridictions. Trop souvent perçu comme un auxiliaire de justice parmi d’autre, l’avocat joue un rôle central, reconnu comme tel par la Cour EDH. Il occupe, a-t-elle rappelé, « une situation centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaire entre les justiciables et les tribunaux ».

Cela est fondamental, mais aussi urgent, car les avocats, dont le modèle économique est aujourd’hui parfois durement frappé par des chocs réglementaires et technologiques déjà largement décrits, puis par la crise économique qui suit la crise sanitaire, ressentent très durement, les difficultés rencontrées dans la préparation et l’organisation des audiences. Des questions aussi triviales en apparence que le traitement des demandes de renvoi, l’ordre de convocation et de passage devant les juridictions, ont des conséquences importantes sur des cabinets qui fonctionnent en flux tendus.

Cette démarche n’a rien de corporatiste. Elle est tout autant nécessaires aux magistrats qui sont également confrontés aux défis que soulève la transformation du fonctionnement des tribunaux sous l’influence à la fois du développement d’une logique managériale et de l’autonomisation des juridictions.

Bien sûr, apporter un remède est difficile car les causes du phénomène sont multiples et les obstacles nombreux. Au-delà de la création de l’ENM en 1958, qui a privé les avocats et les magistrats d’une formation commune, sont invoquées à la fois l’histoire, l’influence des traditions religieuses sur la procédure, les relations du droit et du pouvoir politique qui participeraient des affiliations opposées des magistrats et des avocats, l’évolution sociologique, démographique et économique des deux professions, les réformes procédurales réalisées, l’évolution du besoin de droit, sans oublier l’architecture de certains palais de justice et les contraintes de plus en plus fortes, bien que de natures différentes, qui pèsent au quotidien sur les deux métiers.

Pour autant, l’ensemble ne doit pas décourager l’ambition de faire du palais de justice la maison commune des deux professions et de renouer puis renforcer le fil de leur conversation commune. Il faut aller au-delà des améliorations purement techniques qu’a permis l’usage des nouvelles technologies et institutionnaliser le dialogue recherché, sans même attendre que soient réunies les conditions du développement d’une communauté des juristes.

Comment procéder concrètement ? On pourrait craindre que tout soit encore à faire en ce domaine. Il a été montré que les relations des deux professions souffrent d’une absence de « règles du jeu », sociologiques, symboliques et surtout procédurales. Mais il n’est pas question ici de prétendre combler l’ensemble de ces manques. Par ailleurs, une instance de dialogue a déjà été créée au niveau national. Elle a pris la forme d’un Conseil Consultatif Conjoint de déontologie destiné à présider aux relations des magistrats avec les avocats. Cet organe, qui repose sur une charte signée le 26 juin 2019 par de multiples instances intervenant pour les deux professions, vise à dégager les principes communs d’une déontologie qui s’appliquerait à l’ensemble des magistrats et avocats de France.

La proposition des EGAPA se distingue de cette démarche en ce qu’elle vise un dialogue à l’échelon des juridictions. C’est à ce niveau en effet qu’en dépit des très fortes difficultés rappelées, les deux membres de la communauté judiciaire ont maintenu un dialogue précieux chaque fois que les circonstances et la personnalité de leurs acteurs l’ont permis. La proposition est d’ailleurs en réalité déjà ancienne et n’a jamais été aussi peu contestée. Elle était déjà formulée, et ce de manière identique, dans le rapport d’information sur l’évolution des métiers de la justice présenté en 2002. Sa pertinence lui vaut d’avoir eu un écho très récent dans le rapport présenté par la mission sur l’avenir de la profession d’avocat confiée à Monsieur Perben. A son tour, ce rapport invite à « l’insertion dans le code d’organisation judiciaire de temps d’échanges réguliers entre juridictions et barreaux intégrant une démarche qualité ». Chaque fois, c’est à la juridiction de droit commun que l’on songe.

Pour répondre efficacement et réellement à l’invitation, il faut se montrer très pragmatique. Plutôt que de construire abstraitement des instruments qui ne trouvent pas leur place dans une organisation déjà complexe ou même simplement dans les esprits de ceux qu’ils prétendent servir, il nous semble préférable de construire sur l’existant.

Dans cette perspective, on pourrait songer à utiliser les instruments d’échanges et de communication dont les Tribunaux de justice (alors TGI) ont été dotés, notamment depuis 2014, dans un souci de modernisation. Déjà présent dans le COJ et a priori conçus pour assurer l’ouverture des juridictions et leur ancrage dans la société, ces instruments ne peuvent-ils pas accueillir et favoriser les échanges magistrats/avocats ? Après examen, un constat nous semble s’imposer. La raison d’être de ces instruments s’oppose à ce qu’ils puissent être efficacement utilisés en ce sens et même, nous semble-t-il, à ce qu’ils soient profondément modifiés. En revanche, une proposition simple peut être formulée. Dans une approche comportementale, il est possible de codifier les meilleures des pratiques existantes, à savoir les rencontres informelles que les représentants de la profession d’avocat, les présidents de juridiction et les procureurs généraux organisent parfois spontanément et très régulièrement. Il faut éventuellement en étendre les modalités et veiller à ce que le résultat de ces échanges puisse être pris en compte par les organes du TJ.

> L’amélioration de la formation des avocats pour renforcer leur compétitivité

• Rapport sur le financement de la formation professionnelle pour l’année 2021

Il revient à l’assemblée générale de se prononcer annuellement sur les modalités de financement des centres régionaux de formation professionnelle d’avocats (CRFPA, écoles d’avocats ou EDA).

L’article 14-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 énumère les moyens de financement des CRFPA :

• Une contribution de la profession d’avocat
• Une contribution de l’État, conformément aux dispositions de la loi n° 71-575 du 16 juillet 1971.
• Des droits d’inscription

Le CNB fixe annuellement cette contribution pour l’exercice à venir, en fonction des besoins de financement des CRFPA pour l’exercice en cours et de l’évolution prévisible du nombre de bénéficiaires de la formation.

Ces droits d’inscription sont fixés, conformément à l’article 4 du décret no 2002-324 du 6 mars 2002, par le conseil d’administration de chaque école, dans les conditions déterminées par le CNB, et ne peuvent excéder un plafond fixé actuellement à 1 825 euros (arrêté du 19 juillet 2017).

Le CNB est ainsi chargé :

• de déterminer les conditions de fixation des droits d’inscription,
• de fixer le montant de la contribution professionnelle,
• de percevoir la contribution professionnelle et la contribution de l’État, et
• de répartir ces deux contributions entre les écoles d’avocats.

Il doit déterminer, avant le 30 novembre de chaque année, la participation de chaque Ordre au titre de l’année suivante, en proportion du nombre d’avocats inscrits au tableau.

Par ailleurs, le CNB est chargé de déterminer avant le 30 mars de chaque année l’ajustement de cette participation au titre de l’année en cours au regard du nombre réel des élèves avocats et des droits d’inscription.

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• Rapport sur le projet de règlement intérieur national des CRFPA

Par résolution adoptée par son Assemblée générale du 15 mai 2020, le Conseil national des barreaux (CNB) a proposé au ministère de la Justice une modification du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, afin de lui conférer la compétence d’élaborer un règlement intérieur national des centres régionaux de formation professionnelle d’avocats (CRFPA). Chaque CRFPA aura la faculté d’y ajouter des dispositions spécifiques, après avis conforme de la commission de la formation professionnelle du CNB.

Cette proposition a été approuvée par le groupe de travail sur la formation des avocats piloté par la Direction des affaires civiles et du Sceau et coprésidé par Sandrine CLAVEL et Kami HAERI.

Le rapport qui sera présenté en Assemblée générale le 13 novembre 2020 vise à soumettre à l’Assemblée générale un projet de règlement intérieur commun à l’ensemble des CRFPA.

> Les avocats répondent aux nouveaux défis et s’ouvrent à de nouvelles modalités d’exercice

• Rapport sur l’interprofessionnalité d’exercice

Les avocats doivent pouvoir être en mesure de développer de nouvelles offres et de conquérir de nouveaux marchés.

La loi n° 2015-909 du 6 août 2015 dite loi « Croissance » a permis de développer ce qui a été appelé par un abus de langage des « sociétés commerciales accessoires ». En réalité, il s’agit de la possibilité pour l’avocat de commercialiser, à titre accessoire, des biens ou des services connexes à l'exercice de la profession d'avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d'autres membres de la profession.

Ces activités connexes peuvent être développées par l’avocat au sein de sa structure d’exercice, qui doit alors les inclure dans son objet social, ou au sein d’une société commerciale distincte, qui peut être ou non dirigée par un avocat. Cette dernière société, n’exerçant pas la profession d’avocat, n’est pas soumise aux règles de la profession (ex. règles de détention du capital). L’avocat peut ainsi s’associer avec des non-avocats et lever des fonds pour financer le développement de cette activité commerciale accessoire et connexe. En contrepartie, elle ne pourra pas « exercer le droit ».

Cette situation est-elle satisfaisante ? En effet en cette matière, les défis posés à la profession pourraient être résumés de la façon suivante :

• ne pas se couper d’avocats souhaitant développer des nouvelles activités dans le cadre de l’exercice de leur profession. Prenons l’exemple de l’avocat qui a financé seul la création d’un logiciel permettant aux startups de retracer l’historique de leur documentation de levées de fonds (souvent très importante) et qui propose, en plus, un audit juridique de ladite documentation ;
• permettre aux avocats d’évoluer dans un écosystème cohérent avec leur offre de service – de créer une communauté d’intérêts au service du client. Prenons l’exemple de l’avocat spécialisé en droit de la famille et d’un psychologue – ou d’un avocat spécialisé en bail commercial et d’un expert.

La première possibilité, offerte par les réseaux pluridisciplinaires, est d’instaurer une coopération entre les différentes professions membres du réseau, afin de fournir des services complémentaires à des clients développés en commun, et dans l’intérêt général de tous les professionnels membres de ce réseau, réunis par une éthique et/ou une marque commune. Ces réseaux sont définis par l’article 16.1 du RIN comme « […] toute organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable entre un ou plusieurs avocats et un ou plusieurs membres d’une autre profession libérale, réglementée ou non, ou une entreprise, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun. » Ce réseaux peuvent rassembler des professions aussi bien réglementées (ex. profession du chiffre) que des professions non réglementées, en France ou à l’international.

La seconde possibilité est de permettre l’intégration des différentes professions au sein d’une même société d’exercice. C’est sous cet angle que le rapport présenté en Assemblée générale le 13 novembre 2020 entend étudier la question.

Ce n’est donc pas dans le financement que se trouve de prime abord la réponse adaptée puisque la nouvelle offre de service juridique ne dépend pas uniquement des investissements, mais du bénéfice qui pourrait résulter de nouvelles compétences offertes aux clients.

Deux réponses paraissent possibles :

Il est souligné que ces deux approches peuvent également être complémentaires, la création d’un réseau pluridisciplinaire, c’est-à-dire la mise en place d’une coopération entre des personnes d’horizon professionnel différent peut être une première étape, avant une intégration dans une même société d’exercice.

La loi Croissance a effectué un pas en avant dans la direction de l’interprofessionnalité : d’une part, elle a déverrouillé le capital des sociétés d’avocats (hors SCP) à l’ensemble des membres des professions judiciaires et juridiques établis en France, dans l’Union Européenne ou dans un Etat membre de l’Espace économique européen ou de la Confédération Suisse ; d’autre part, elle a habilité le gouvernement à instituer par ordonnance la société pluri-professionnelle d’exercice (« SPE ») créant une interprofessionnalité à l’intérieur des professions réglementées du droit et du chiffre.

La question soulevée par ce rapport est donc celle de l’ouverture de l’interprofessionnalité à des professions hors du domaine du droit et du chiffre. S’il est indéniable que la présence d’autres professionnels est un moteur pour proposer une nouvelle offre sur le marché juridique, elle fait courir le risque d’une perte d’indépendance, d’atteinte au secret professionnel et d’émergence de conflits d’intérêts.

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• Présentation du Vademecum sur la pluralité d’exercice

La pluralité d’exercice est une opportunité de développement pour les cabinets d’avocats. Désormais, l’avocat peut cumuler plusieurs exercices professionnels, dans son barreau d’inscription et/ou dans un autre barreau : cumuler la qualité d’associé dans plusieurs structures d’exercice, cumuler l’exercice individuel avec la qualité d’associé, cumuler une activité salariée avec une activité libérale, etc.

C’est la pluralité d’exercice consacrée non seulement par la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance l’activité et l’égalité des chances économiques (« loi Croissance »), mais également par plusieurs décrets pour les associés de sociétés d’exercice et dont le Conseil d’Etat a confirmé la légalité.

La pluralité d’exercice est définie par l’article 15.4 du RIN comme « […] la faculté d’exercer simultanément l’activité d’avocat sous des statuts différents et/ou en dans des lieux différents. » (art. 15.4.1 du RIN) et se caractérise par le cumul d’exercices professionnels. Pour sa mise en œuvre, le CNB a créé un outil : l’établissement d’exercice.

La pluralité d’exercice met fin au principe d’unicité d’exercice selon lequel l’avocat possédait un seul exercice professionnel, sous un statut unique et dans un lieu d’exercice unique, à l’exception, sur ce dernier point, des bureaux secondaires.

Dans sa décision à caractère normatif n^o 2019-002 votée en assemblée générale le 15 mai 2020, et publiée au JO du 30 août 2020, le Conseil national des barreaux a mis en conformité le RIN avec la pluralité d’exercice (art. 15 du RIN).

L’objectif du vademecum présenté en Assemblée générale le 13 novembre 2020 est d’aider non seulement les avocats mais également les Ordres à s’approprier la pluralité d’exercice.

• En tout premier lieu, il définit la pluralité d’exercice afin de bien la distinguer des notions proches : le bureau secondaire et la société inter-barreaux.
• En second lieu, il apporte un éclairage sur les possibilités qu’offre la pluralité d’exercice. C’est la question de la compatibilité du cumul des exercices professionnels.
• En dernier lieu, ce guide vous accompagne dans la mise en œuvre de la pluralité d’exercice en vous présentant l’outil proposé par le CNB, l’établissement d’exercice, et en répondant à vos interrogations sur les règles applicables à la pluralité d’exercice sous forme de foire aux questions (FAQ).