La Cour des comptes a noté une augmentation des divorces acceptés depuis 2017, au détriment des divorces par consentement mutuel déjudiciarisés. Une des hypothèses est le faible recours au divorce sans juge en présence d’un élément d’extranéité. Se pose donc la question de savoir comment procéder pour que, dans pareille situation, il y ait un recours plus massif aux DCM.

La nécessité de dresser un certificat sous conditions

Les dispositions du futur Règlement « Bruxelles II ter » (règlement UE n°2019/1111) entreront en vigueur le 1er août 2022. Le règlement prévoit la clarification des règles de transmission des actes authentiques et des accords, en vue d’une meilleure circulation des divorces sans juge, et par voie de conséquence l’entrée du divorce sans juge français dans le droit européen.

Pour imposer sa reconnaissance, une condition est nécessaire : le règlement exige la production d’un certificat qui doit être établi par « la juridiction ou l’autorité compétente d’un État membre d’origine telle qu’elle a été notifiée à la commission ».

• Si l’Etat membre qui a habilité l’autorité publique ou une autre autorité à dresser ou enregistrer l’acte authentique ou à enregistrer l’accord est celui dont les juridictions sont compétentes en vertu du règlement ;
• Si l’acte authentique ou l’accord a un effet juridique contraignant dans cet Etat membre ;
• Si aucun élément indique que le contenu de l’acte est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Durant l'assemblée générale, le Conseil national des barreaux a également rappelé que, dans une décision en date du 17 novembre 2016 (n°2016-739), le Conseil constitutionnel a considéré que le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé respectait bien la Constitution et, partant, l’intérêt supérieur de l’enfant, dans la mesure où l’enfant mineur peut demander à être entendu par le juge aux affaires familiales lorsque ses parents optent pour cette procédure amiable.

Également, la présence de deux avocats dans la procédure garantit, tout au long de la négociation de l’acte, l’équilibre de la convention dans le respect des droits de chacun et dans l’intérêt de l’enfant, et que sont annexés à la convention de divorce les formulaires d’information signés par les enfants mineurs leur expliquant leurs droits lorsqu’ils sont en âge de discernement.

Le devoir de conseil de l’avocat implique celui d’éclairer les parties, de s’assurer de la validité des actes et de s’assurer de l’efficacité des actes rédigés et qu’en contresignant, les avocats, qui ont par hypothèse vérifié la conformité de l’accord à l’ordre public, la réalité du consentement des parties et l’intérêt supérieur de l’enfant, s’engagent sur les conséquences juridiques de l’acte (1374 du Code civil).

Enfin, les avocats rédacteurs opèrent désormais le contrôle substantiel autrefois dévolu au juge.